Anayasa Mahkemesi TCDD’nin Taşınmaz Satışındaki Dayanağı 5335 SK’nun 32/1 fıkrasını İptal Etti.

8 Mart 2011 SALI RESMİ Gazete Sayı : 27868

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı: 2008/13 Karar Sayısı: 2011/14 Karar Günü: 13.1.2011

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay Onüçüncü Dairesi

İTİRAZIN KONUSU: 21.4.2005 günlü, 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32. maddesinin birinci fıkrasının, Anayasa’nın 2. ve 47. maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemidir.

I- OLAY

Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü’ne ait taşınmazların satışına ilişkin ihale ile bu işlemin dayanağını oluşturan yönetmeliğin iptali istemiyle açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Danıştay Onüçüncü Dairesi iptali ve yürürlüğünün durdurulması için başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

İtiraz başvurusunun gerekçe bölümü şöyledir:

“12 Nisan 2007 tarihinde yapılacak Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları (TCDD) taşınmaz satışı ihalesi (müzayedesi) ile bu işlemin dayanağı olan 9 Kasım 2006 tarih ve 26341 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve 8.06.1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 21.04.2005 tarihli ve 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32. maddesi hükümlerine dayanılarak hazırlandığı belirtilen Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları işletmesi Genel Müdürlüğüne Ait Taşınmazların Satışı ve Değerlendirilmesi Hakkındaki” Yönetmeliğin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davaya ait dosya incelendi.

27.4.2005 tarih ve 25798 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32. maddesi; “T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü mülkiyetindeki işletmecilik fazlası taşınmazların satılarak veya devredilerek satış veya devir bedellerinin yeni demiryolu inşaatı ve mevcut demiryollarının bakım ve onarımı ile iyileştirilmesinde kullanılması kaydıyla, taşınmazların satış veya devrine T.C. Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu yetkilidir.

Özelleştirme Yüksek Kurulunca özelleştirme programına alınan Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları (TCDD) İşletmesi Genel Müdürlüğü kullanımındaki liman sahaları içinde kalan Hazineye ait taşınmazlar, talep edilmesi halinde bedelsiz olarak TCDD Genel Müdürlüğüne devredilir.

Devri mümkün olmayan taşınmazlar ile liman sahasında kalan Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerde TCDD Genel Müdürlüğü lehine bedelsiz olarak 49 yıllığına sınırlı ayni hak tesisine veya bedelsiz kullanma izni verilmesine Maliye Bakanlığı yetkilidir.

Liman sahasında kalan Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kullanımına ilişkin olarak, TCDD Genel Müdürlüğü adına tahakkuk ve tebliğ edilen ecrimisillerin tahsilinden vazgeçilir. Daha önce tahsil edilmiş ecrimisil bedelleri iade edilmez.

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü, taşınmazların alımı, kamulaştırma, parselasyon, tevhid, ifraz, irtifak hakkı tesisi ve terkini işlemleri; katma değer vergisi hariç her türlü vergi, resîm, harç, döner sermaye ve hizmet ücretlerinden muaftır. Satışı ve değerlendirilmesi yapılacak taşınmazların, ilgili kuruluşların ve belediyelerin görüşlerini almak ve çevre imar bütünlüğünü bozmamak kaydıyla, her ölçekte imar planı ve parselasyon planı yapımı ve bunlara ilişkin onama işlemleri 3194 sayılı İmar Kanununun 9 uncu maddesine göre Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından askı sürelerine tâbi olmaksızın resen yapılır.

İlgili kuruluş ve belediyeler görüşlerini onbeş gün içinde bildirmek zorundadır. TCDD Genel Müdürlüğü, taşınmazlarının satışı ve değerlendirilmesi uygun görülen yerler için 4.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kanuna tâbi olmaksızın, 28.07.1981 tarihli ve 2499 sayılı Kanuna tâbi ekspertiz şirketlerine rayiç bedel tespit ettirmeye, gerçek ve özel hukuk kişilerine her ölçekteki imar planlarını yaptırmaya, ilan, reklam, proje, kontrollük, danışmanlık veya pazarlama gibi konularda hizmet satın almaya ve bütün bu giderler için satılan ve değerlendirilen taşınmazların tahsil edilen bedellerinin % 2’sini geçmemek üzere bu bedellerden ödeme yapmaya yetkilidir.” hükmünü taşımaktadır.

233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesinin 1. bendinde, kamu iktisadi teşebbüsünün, iktisadi devlet teşekkülü ile kamu iktisadi kuruluşunun ortak adı olduğu belirtilmiş; aynı maddenin 3. bendinde ise, kamu iktisadi kuruluşu, kuruluş sermayesinin tamamı Devlete ait olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadi teşebbüsü olarak tanımlanmıştır. TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü anılan Kanun Hükmünde Kararnamenin (B) Kamu İktisadi Kuruluşları cetvelinde, kamu iktisadi kuruluşu olarak yer almaktadır. Bu haliyle TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü, kamu yararını gözeterek tekel niteliğinde mal ve hizmet üreten ve pazarlayan gördüğü bu hizmetleri imtiyaz sayılan kamu iktisadi kuruluşudur.

Anayasanın 47. maddesinin üçüncü fıkrasında, Devletin, kamu iktisadî teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usulun kanunla gösterileceği; aynı maddenin dördüncü fıkrasında, Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceğinin veya devredilebileceğinin yasayla belirleneceği kuralı yer almakta olup; Anayasa, kamu iktisadî teşebbüslerinin gerek işletme ve varlıklarının özelleştirilmesine ilişkin usul ve esasların, gerek yatırım ve hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek ve tüzel kişilere yaptırılmasının veya devredilmesinin yasayla düzenlenmesini öngörmekte; bu konuda izlenecek yöntemi de belirlemektedir.

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 1. maddesinin son

fıkrasında, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede tanımlanmış bulunan kamu iktisadi kuruluşlarının ve bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ve varlıklarının, mülkiyetin devri dışında kalan yöntemler ile özelleştirilmesinin bu kanun hükümlerine tabi olduğu ancak, bu kuruluşların mülkiyetinin devrine ilişkin hususların, kuruluşların gördükleri kamu hizmetinin esaslarına ve özelliklerine göre ayrı Kanunlarla düzenleneceği belirtilmiştir. Aynı Yasanın 18. maddesinin (C) bendinde, (A) bendinde yer alan özelleştirme yöntemlerinin ihale ile yapılacağı öngörülmüş, 37. maddesinde de limanlar hakkında mülkiyetin devri suretiyle özelleştirme yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda yer alan kurallar uyarınca, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede tanımlanmış bulunan kamu iktisadi kuruluşlarının ve bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ve varlıklarının, mülkiyetinin devrine ilişkin hususların, kuruluşların gördükleri kamu hizmetinin esaslarına ve özelliklerine göre ayrı Kanunlarla düzenlenmesi ve bu Kanunlarda usul ve esasların ayrıntılı olarak gösterilmesi gerektiği kuşkusuzdur.

Bu bağlamda, 27/4/2005 tarih ve 25798 sayılı Resmî Gazetede Yayımlanan 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32. maddesindeki taşınmazların mülkiyetin devri yoluyla satışı bir özelleştirme uygulaması olduğuna göre, taşınmazların satış ve devrine ait esas ve usullerinin bu Kanunda gösterilmesi Anayasal bir yükümlülüktür. Kanunda taşınmazların satış ve devrine ilişkin esas ve usullerin belirlenmeyip, yalnızca Yönetim Kuruluna yetki verilmesi ile yetinilmesi ve bunun sonucunda Kanun da belirlenmeyen hususların yönetmelikte düzenlenmesi, Anayasanın 47. maddesine ve idarenin kanuniliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

5335 sayılı Kanunun 32. maddesinde satış ve devir işlemlerinin temel ilke ve esasları konulup, çerçevesi çizilmeden ve sınırları gösterilmeden satış ve devir konusunun, 32. maddesinin birinci fıkrası ile TCDD Yönetim Kuruluna bırakılmasına ilişkin düzenleme, Anayasanın öngördüğü “esas ve usuller kanunla gösterilir.” kuralına uygun bir düzenleme olarak görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 2949 sayılı Kanunun 28. maddesinin birinci bendi gereğince, 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32. maddesinin birinci fıkrasının Anayasanın 47. ve 2. maddelerine aykırı olduğu kanısıyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, anılan Yasaya dayanılarak yayımlanan Yönetmelik uyarınca yapılacak satış ihaleleri ile kamu mülkiyetindeki taşınmazların özel mülkiyete geçeceği gözönüne alınarak esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğün durdurulmasına karar verilmesinin istenilmesine, dosyada bulunan belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 07.12.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

21.4.2005 günlü, 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32. maddesinin itiraz konusu birinci fıkrasını da içeren kuralı şöyledir:

“MADDE 32.- T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü mülkiyetindeki işletmecilik fazlası taşınmazların satılarak veya devredilerek satış veya devir bedellerinin yeni demiryolu inşaatı ve mevcut demiryollarının bakım ve onarımı ile iyileştirilmesinde kullanılması kaydıyla, taşınmazların satış veya devrine T.C. Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu yetkilidir.

Özelleştirme Yüksek Kurulunca özelleştirme programına alınan Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları (TCDD) İşletmesi Genel Müdürlüğü kullanımındaki liman sahaları içinde kalan Hazineye ait taşınmazlar, talep edilmesi halinde bedelsiz olarak TCDD Genel Müdürlüğüne devredilir.

Devri mümkün olmayan taşınmazlar ile liman sahasında kalan Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerde TCDD Genel Müdürlüğü lehine bedelsiz olarak 49 yıllığına sınırlı ayni hak tesisine veya bedelsiz kullanma izni verilmesine Maliye Bakanlığı yetkilidir.

Liman sahasında kalan Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kullanımına ilişkin olarak, TCDD Genel Müdürlüğü adına tahakkuk ve tebliğ edilen ecrimisillerin tahsilinden vazgeçilir. Daha önce tahsil edilmiş ecrimisil bedelleri iade edilmez.

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü, taşınmazların alımı, kamulaştırma, parselasyon, tevhid, ifraz, irtifak hakkı tesisi ve terkini işlemleri; katma değer vergisi hariç her türlü vergi, resim, harç, döner sermaye ve hizmet ücretlerinden muaftır.

Satışı ve değerlendirilmesi yapılacak taşınmazların, ilgili kuruluşların ve belediyelerin görüşlerini almak ve çevre imar bütünlüğünü bozmamak kaydıyla, her ölçekte imar planı ve parselasyon planı yapımı ve bunlara ilişkin onama işlemleri 3194 sayılı İmar Kanununun 9 uncu maddesine göre Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından askı sürelerine tâbi olmaksızın re’sen yapılır. İlgili kuruluş ve belediyeler görüşlerini onbeş gün içinde bildirmek zorundadır. TCDD Genel Müdürlüğü, taşınmazlarının satışı ve değerlendirilmesi uygun görülen yerler için 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kanuna tâbi olmaksızın, 28.7.1981 tarihli ve 2499 sayılı Kanuna tâbi ekspertiz şirketlerine rayiç bedel tespit ettirmeye, gerçek ve özel hukuk kişilerine her ölçekteki imar planlarını yaptırmaya, ilan, reklam, proje, kontrollük, danışmanlık veya pazarlama gibi konularda hizmet satın almaya ve bütün bu giderler için satılan ve değerlendirilen taşınmazların tahsil edilen bedellerinin % 2’sini geçmemek üzere bu bedellerden ödeme yapmaya yetkilidir.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa’nın 2. ve 47. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. Maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımlarıyla 28.2.2008 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü taşınmazlarının mülkiyetin devri yoluyla satışının bir özelleştirme uygulaması olduğu, buna ilişkin esas ve usullerin yasayla düzenlenmesi gerektiği, oysa taşınmazların satış veya devrine yönetim kurulunun yetkili kılındığı, bu nedenle kuralın Anayasa’nın 2. ve 47. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İtiraz konusu kuralda, Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü mülkiyetindeki işletmecilik fazlası taşınmazların satılarak veya devredilerek satış veya devir bedellerinin yeni demiryolu inşaatı ve mevcut demiryollarının bakım ve onarımı ile iyileştirilmesinde kullanılması kaydıyla, taşınmazların satış veya devrine Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Yönetim Kurulunun yetkili olduğu belirtilmektedir.

Anayasa’nın “Devletleştirme ve özelleştirme” başlıklı 47. maddesinin üçüncü fıkrasında “Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir.” denilmiştir.

Buna göre, özelleştirme uygulamalarında esas ve usullerin yasada düzenlenmesi gerektiği açıktır. Nitekim 24.11.1994 günlü, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’da özelleştirmenin esas ve usulleri düzenlenmiş, bir taşınmazın satışına ilişkin özelleştirme uygulamasında ihale usul ve işlemlerinin nasıl olacağı, ihale komisyonunun nasıl oluşacağı ve çalışacağı, değer tespitinin nasıl yapılacağı gibi hususlar belirlenmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü, 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinde tanımlanan kamu iktisadi kuruluşlarındandır. 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 1. maddesinde, kamu iktisadî teşebbüslerinden olan kamu iktisadî kuruluşlarının, gördükleri kamu hizmetleri ile doğrudan doğruya ilgili olmayan varlıklarının ve iştiraklerindeki paylarının ekonomide verimlilik artışı ile kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmelerine ilişkin esasları düzenlemek amacıyla çıkarıldığı belirtildikten sonra maddenin son fıkrasında, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’de tanımlanmış bulunan “kamu iktisadî kuruluşları”nın ve bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ve varlıklarının, mülkiyetin devri dışında kalan yöntemler ile özelleştirilmesinin bu Kanun hükümlerine tabi olduğu; varlıklarının mülkiyetinin devrine ilişkin hususların ise bu kuruluşların gördükleri kamu hizmetinin esas ve özelliklerine göre ayrı kanunlarla düzenleneceği öngörülmüştür.

Bu çerçevede, Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü’nün varlıklarının mülkiyetinin devrinin 5335 sayılı Yasa’nın 32. maddesinde düzenlendiği anlaşılmakla beraber, getirilen düzenlemede taşınmazların satışı yoluyla yapılacak özelleştirmeye ilişkin esas ve usullere yer verilmemiş ve bu konuda Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Yönetim Kurulu yetkili kılınmıştır. Oysa, Anayasa’nın 47. maddesine göre, kamu iktisadî teşebbüslerinin mülkiyetinde bulunan varlıklarının özelleştirilmesine ilişkin esas ve usullerin kanunla gösterilmesi gerekir.

Bu nedenle, bir kamu iktisadi kuruluşu olan Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü’nün taşınmazlarının özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller yasada düzenlenmeyerek, bu konuda yönetim kurulunun yetkili kılınmasını öngören kural, Anayasa’nın 47. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Kural, Anayasa’nın 47. maddesine aykırı görülerek iptal edilmiş olduğundan, ayrıca Anayasa’nın 2. maddesi yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.

VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

21.4.2005 günlü, 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32. maddesinin birinci fıkrasına ilişkin yürürlüğün durdurulması isteminin, koşulları oluşmadığından REDDİNE, 13.1.2011 OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

VII- SONUÇ

1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme’nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme’nin çalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI’nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen karşı oyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- 21.4.2005 günlü, 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

13.1.2011 gününde karar verildi.

Başkan                         Başkanvekili                                       Üye

Haşim KILIÇ         Osman   Alifeyyaz PAKSÜT                        Fulya KANTARCIOĞLU

Üye                                      Üye                                             Üye

Ahmet AKYALÇIN                 Mehmet ERTEN                               Fettah OTO

Üye                                      Üye                                                 Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR             Zehra Ayla PERKTAŞ                      Recep KÖMÜRCÜ

Üye                                      Üye                                                 Üye

Alparslan ALTAN                 Burhan ÜSTÜN                             Engin YILDIRIM

Üye                                        Üye                                                Üye

Nuri NECİPOĞLU                    Hicabi DURSUN                         Celal Mümtaz AKINCI